Protección contra la persecución
Asilo vs. retención de expulsión vs. protección bajo la CAT
El asilo, la retención de expulsión y la protección bajo la Convención contra la Tortura (CAT) impiden que una persona sea devuelta al peligro, pero cada una tiene su propia prueba, plazo, impedimentos y resultado. Esta guía las compara.
Tres protecciones, una sola solicitud
Quien teme sufrir daño en su país suele escuchar tres términos juntos: asilo, retención de expulsión y protección bajo la Convención contra la Tortura (CAT). Son protecciones distintas, y cada una tiene su propia base legal:
- Asilo: sección 208 de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA), 8 U.S.C. § 1158. Protege a los refugiados, es decir, a quienes no pueden o no quieren regresar a su país por persecución, o por un temor fundado de persecución, a causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social determinado u opinión política.
- Retención de expulsión: INA § 241(b)(3), 8 U.S.C. § 1231(b)(3). Prohíbe al gobierno expulsar a una persona a un país donde su "vida o libertad" estarían amenazadas por uno de esos mismos cinco motivos.
- Protección bajo la CAT: artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, aplicada mediante los reglamentos 8 C.F.R. §§ 1208.16(c) a 1208.18. Protege a quien probablemente sería torturado, sea cual sea el motivo.
Las tres se piden en el mismo formulario: el Formulario I-589, Solicitud de Asilo y de Retención de Expulsión. En la corte de inmigración, el juez puede decidir el asilo y la retención a la vez y, si niega el asilo o este no está disponible, decide la retención y la CAT con las mismas pruebas. Por eso, una solicitud bien preparada en la corte suele presentar las tres. Nuestra guía de asilo y nuestra guía de retención de expulsión explican cada una con más detalle.
La prueba legal: cuánto riesgo hay que demostrar
La gran diferencia entre las tres es qué tan probable debe ser el daño.
- Asilo: temor fundado. El solicitante debe demostrar un temor real y objetivamente razonable, es decir, una posibilidad razonable de persecución. La Corte Suprema resolvió en INS v. Cardoza-Fonseca (1987) que este nivel es más bajo que "más probable que no". El motivo protegido debe ser al menos una razón central de la persecución (8 U.S.C. § 1158(b)(1)(B)(i)).
- Retención de expulsión: más probable que no. El solicitante debe demostrar que es más probable que no que sería perseguido por un motivo protegido en el país de expulsión (8 C.F.R. § 1208.16(b)). En INS v. Stevic (1984), la Corte Suprema lo llamó una "probabilidad clara". Una posibilidad real, pero menor al 50 %, puede bastar para el asilo y no alcanzar para la retención.
- CAT: más probable que no que sería torturado. El solicitante debe demostrar que es más probable que no que sería torturado si lo expulsan (8 C.F.R. § 1208.16(c)(2)). Tortura es el dolor o sufrimiento grave, físico o mental, causado intencionalmente por un funcionario público en ejercicio de su cargo, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia (8 C.F.R. § 1208.18(a)(1)). Hay aquiescencia cuando el funcionario sabía de la actividad, o la ignoró deliberadamente, y no cumplió su deber legal de impedirla. No se necesita un motivo protegido: alguien perseguido por dinero o por venganza puede calificar, si el daño es tortura y hay un funcionario público involucrado.
En el asilo y en la retención, quien demuestra persecución en el pasado por un motivo protegido goza de una presunción de amenaza futura, que el gobierno puede intentar refutar, por ejemplo, demostrando un cambio fundamental de circunstancias o que la persona podría reubicarse razonablemente dentro de su país.
Comparación
| Pregunta | Asilo | Retención de expulsión | Protección bajo la CAT |
|---|---|---|---|
| Base legal | INA § 208, 8 U.S.C. § 1158 | INA § 241(b)(3), 8 U.S.C. § 1231(b)(3) | 8 C.F.R. §§ 1208.16(c)–1208.18 |
| Nivel de prueba | Temor fundado (posibilidad razonable) | Más probable que no | Más probable que no |
| Daño exigido | Persecución por uno de cinco motivos protegidos | Amenaza a la vida o la libertad por uno de cinco motivos protegidos | Tortura por un funcionario público o con su aquiescencia; no exige motivo protegido |
| Plazo para solicitar | Un año desde la llegada, con excepciones | Ninguno | Ninguno |
| Discreción | Discrecional: puede negarse aunque se cumplan los requisitos | Debe concederse si se prueba y no hay impedimento | Debe concederse si se prueba |
| Impedimentos | Los más numerosos, incluido cualquier delito grave agravado | Perseguidor, delito particularmente grave, delito grave no político, seguridad | Retención bajo la CAT: los mismos que la retención. Aplazamiento bajo la CAT: ninguno |
| Green card | Sí, después de un año como asilado | No | No |
| Cónyuge e hijos | Pueden incluirse como derivados | No se incluyen | No se incluyen |
| Viajar al extranjero | Posible con permiso previo | No: la orden de expulsión sigue vigente | No: la orden de expulsión sigue vigente |
| Expulsión a un tercer país | Protegido contra la expulsión | Posible | Posible |
El plazo de un año y los impedimentos
El plazo de un año aplica solo al asilo. El solicitante debe demostrar con pruebas claras y convincentes que presentó la solicitud dentro del año siguiente a su llegada a Estados Unidos (8 U.S.C. § 1158(a)(2)(B)). Una solicitud tardía todavía puede considerarse si la persona demuestra un cambio de circunstancias que afecte de forma sustancial su elegibilidad, o circunstancias extraordinarias relacionadas con la demora, y luego presenta la solicitud en un plazo razonable (§ 1158(a)(2)(D)). Entre los ejemplos de los reglamentos están el cambio de condiciones en el país de origen, una enfermedad o discapacidad grave durante el primer año, y haber tenido un estatus legal o el Estatus de Protección Temporal (TPS) hasta poco antes de presentar. El plazo no aplica a los menores no acompañados (§ 1158(a)(2)(E)). La retención y la CAT no tienen plazo; por eso son la alternativa habitual para quien se enteró del asilo demasiado tarde.
Impedimentos. El asilo y la retención comparten varios: haber ordenado, incitado, ayudado o participado de otro modo en la persecución de otras personas (el impedimento de perseguidor); una condena por un delito particularmente grave; haber cometido un delito grave no político en el extranjero antes de llegar; y ser un peligro para la seguridad de EE. UU., incluidos los motivos de terrorismo. El asilo tiene más:
- Para el asilo, cualquier delito grave agravado (aggravated felony) cuenta como delito particularmente grave (8 U.S.C. § 1158(b)(2)(B)(i)). Para la retención, solo lo es automáticamente un delito grave agravado con una condena total de al menos cinco años; los demás delitos se evalúan caso por caso (8 U.S.C. § 1231(b)(3)(B)).
- El reasentamiento firme en otro país, un acuerdo de tercer país seguro y una negativa previa de asilo impiden el asilo, pero no están entre los impedimentos legales de la retención.
El aplazamiento bajo la CAT no tiene impedimentos. La retención bajo la CAT tiene los mismos impedimentos que la retención de expulsión. Pero a quien demuestra que la tortura es más probable que no, aunque esté excluido de todas las demás protecciones, se le debe conceder el aplazamiento de la expulsión a ese país (8 C.F.R. § 1208.17(a)). Es la protección más limitada: no da ningún estatus legal, puede terminarse con un procedimiento más sencillo y no significa por sí misma la salida de la detención.
Qué da cada protección y qué no da
El asilo es la más amplia. A la persona asilada no se le puede expulsar a su país, tiene permiso para trabajar y puede viajar al extranjero con permiso previo, normalmente con un documento de viaje de refugiado (8 U.S.C. § 1158(c)(1)). Su cónyuge y sus hijos solteros menores de 21 años pueden recibir el mismo estatus si la acompañan o se reúnen con ella después (§ 1158(b)(3)). Tras un año de presencia física en Estados Unidos como asilado, la persona puede solicitar la green card (8 U.S.C. § 1159(b)) y, más adelante, la ciudadanía.
La retención de expulsión y la protección bajo la CAT son mucho más limitadas:
- Solo protegen contra la expulsión al país donde se probó la amenaza. El juez dicta una orden de expulsión y luego la retiene respecto de ese país, así que la orden sigue vigente.
- No son un estatus migratorio: no dan green card ni un camino a la ciudadanía.
- No tienen derivados. Cada familiar debe ganar su propio caso o encontrar otra forma de alivio.
- No permiten viajar. Salir de Estados Unidos con una orden de expulsión vigente equivale a ser expulsado y puede impedir el regreso durante años.
- No impiden la expulsión a otro país. Los reglamentos dicen que nada en ellos impide expulsar a la persona a un tercer país distinto de aquel para el que se concedió la protección (8 C.F.R. § 1208.16(f)).
- Quien obtiene la retención de expulsión tiene permiso para trabajar mientras dure, con un permiso de trabajo que se pide con el Formulario I-765 (8 C.F.R. § 274a.12(a)(10)). Esa categoría no menciona el aplazamiento bajo la CAT, así que quien solo tiene aplazamiento debe pedir orientación sobre su permiso de trabajo.
Cómo se deciden las tres en la corte de inmigración
La mayoría de estos casos los decide un juez de inmigración. Quien está en un proceso de deportación presenta el Formulario I-589 ante la corte de inmigración, junto con una declaración detallada, documentos de identidad, pruebas del daño e informes sobre las condiciones del país relacionados con su propio riesgo. En la audiencia individual (de fondo), el solicitante declara bajo juramento con intérprete y responde las preguntas del abogado del Departamento de Seguridad Nacional. El juez decide sobre la credibilidad, cada requisito de cada protección y cualquier impedimento. El juez puede negar una solicitud sin audiencia completa si los hechos escritos no demuestran la elegibilidad, así que todos los requisitos de las tres protecciones deben aparecer en la solicitud desde el principio.
Como el asilo es la única de las tres que lleva a la green card y protege a la familia, suele ser la primera meta. La retención y la CAT importan sobre todo cuando el asilo no está disponible por el plazo de un año, una condena o una orden de expulsión anterior. Presentar las tres juntas significa que, si el asilo falla por el plazo o por un impedimento, el juez igual decide las otras con las mismas pruebas.
Siguientes pasos
Qué protección corresponde depende de los hechos: cuándo llegó la persona, qué le pasó y por qué, quién causó el daño y su historial penal o migratorio. Si está preparando una solicitud de asilo o ya tiene fecha en la corte, consulte nuestra página de abogado de asilo. Si está en un proceso de deportación, nuestra página de defensa contra la deportación explica el caso completo. Si un juez ya negó el asilo, la retención o la CAT, el plazo para apelar ante la Junta de Apelaciones de Inmigración es corto; consulte nuestra página de apelaciones de inmigración. Abajo encontrará el texto oficial de cada norma.
Preguntas frecuentes
¿Puedo pedir asilo, retención de expulsión y protección bajo la CAT al mismo tiempo?
Sí. Las tres se piden en el mismo Formulario I-589, Solicitud de Asilo y de Retención de Expulsión. En la corte de inmigración, el juez analiza primero el asilo y, si lo niega o no está disponible, decide la retención y la CAT con las mismas pruebas.
¿Qué es más fácil de ganar: el asilo o la retención de expulsión?
El asilo tiene el nivel de prueba más bajo, un temor fundado, que puede cumplirse con menos de un 50 % de probabilidad de persecución. La retención exige demostrar que la persecución es más probable que no. Pero el asilo tiene un plazo de un año, más impedimentos y es discrecional, así que para algunas personas la retención o la CAT es la única protección posible.
¿Necesito un motivo protegido, como la religión o la opinión política, para la protección bajo la CAT?
No. La CAT no exige ninguno de los cinco motivos protegidos. Exige demostrar que la tortura es más probable que no y que la causaría un funcionario público en ejercicio de su cargo, o se haría a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia.
Si no cumplí el plazo de un año para el asilo, ¿qué me queda?
El plazo puede excusarse por un cambio de circunstancias que afecte de forma sustancial su elegibilidad o por circunstancias extraordinarias relacionadas con la demora, si luego presenta la solicitud en un tiempo razonable. Si no aplica ninguna excepción, la retención de expulsión y la protección bajo la CAT no tienen plazo y siguen disponibles, con el nivel más alto de más probable que no.
¿Puede obtener protección alguien con una condena penal grave?
Puede ser, según la condena. Cualquier delito grave agravado impide el asilo. Para la retención, un delito grave agravado con una condena total de cinco años o más es automáticamente un delito particularmente grave, y los demás delitos se evalúan uno por uno. El aplazamiento bajo la CAT no tiene impedimentos penales, aunque no da estatus y puede terminarse con más facilidad.
¿Puede ICE enviarme a otro país si gano la retención o la CAT?
Los reglamentos lo permiten. La retención y la protección bajo la CAT solo impiden la expulsión al país donde se probó el peligro, y no impiden la expulsión a un tercer país. Si le dicen que lo enviarán a otro país, busque ayuda legal de inmediato.
Fuentes oficiales
- 8 U.S.C. § 1158 — Asilo (govinfo.gov, en inglés)
- 8 U.S.C. § 1159 — Ajuste de estatus de refugiados y asilados (govinfo.gov, en inglés)
- 8 U.S.C. § 1231 — Detención y expulsión; retención en (b)(3) (govinfo.gov, en inglés)
- 8 C.F.R. § 1208.16 — Retención de expulsión y retención bajo la CAT (eCFR, en inglés)
- 8 C.F.R. § 1208.17 — Aplazamiento de la expulsión bajo la CAT (eCFR, en inglés)
- 8 C.F.R. § 1208.18 — Definición de tortura (eCFR, en inglés)
- USCIS — Asilo (Formulario I-589, plazo de un año; en inglés)